一石激起千层浪，7月6日美国移民海关署（ICE）的一份简短指南在留美外国学生和高校管理者中引起轩然大波，次日即收到几所高校的联合诉讼，要求更改指南以给高校和外国留学生一定自由度来在疫情防控和重启面对面学习二者间做些平衡。8日移民海关署顺应要求修改相关指南。<br>ICE的指南（https://www.ice.gov/news/releases/sevp-modifies-temporary-exemptions-nonimmigrant-students-taking-online-courses-during）提到了一个词叫“Temporary Final Rule”。这个词大家可能看起来比较陌生，我来解释一下，顺便解释一下美国法规的制定过程(rulemaking)。<div><br>这里的Rule可以翻成“规定”。美国法律的形成一个途径是通过立法机构，如参众两院通过并由总统签字即可成为法律。另外作为海洋法系的一员，美国也遵循判例法，即以往的判例会被引用。法律形成之后如何执法？一般需要由行政机构制定细则，即“rule：规定”。原因是法律一般只是一个框架，不可能太细。首先，立法机构未必有相关专业知识来制定细则。其次，世界总是在变化的，如果法律太细致，因为立法的步骤比较复杂，门槛比较高，那么往往会有法律跟不上时代变化 的情形。比如Connecticut (康州)在1965年之前禁止夫妻使用避孕措施，违者罚款50美元或至一年监禁。虽然相应执法估计比较困难，但是这个法律是1965年最高法院判决之后才被取消。 </div><div><br>行政机构来在框架下制定细则的好处则相应是，一，他们懂，专业行政机构会有相应知识，待会我们举个例子。二，有一定灵活度，比如此次风波，ICE可以和相关方沟通来做一些变化。Rule making 的过程一般会很久，长的有两三年之久。一开始会有Notice of Proposed Rule Making (NPRM)， 也会在Federal Register上公布，这样相关方会有个准备。然后会公布Proposed Rule （PR），在PR发布时会有一个邀请评论 （comment）的时段。这个时段以往是60天左右，现在因为电子邮件的使用，也会有30天的情形。</div><div><br>举个例子，奥巴马时代通过了新的控烟法案，给与FDA监管控烟的权力，各行政机构同时也出台相应一些规定。住房与城市发展部即开展制定公共住房（public housing）禁烟细则的制定（rulemaking）。需要rulemaking过程的原因是这些公共住房是联邦和州的合作项目，联邦有投入但是并无完全的所有权。联邦机构自有产业和租赁产业上均已有禁烟条款。</div><div><br>细则制定过程启动了，一般草稿会送给联邦相关机构审核，比如CDC，FDA等，也会收取，分析和回应利益相关方的评论。利益相关方会特别关心，提出各种各样的问题，都是很实际的问题。比如，禁烟是吧，在什么地理范围内禁止抽烟？是仅仅室内？那我从窗户里面探个头出来算不算？在门口吸烟的话门内会不会有二手烟？那好嘛，我们就设定一个范围，室外多少距离内不准吸烟。这个距离也有讲究，一开始设定距离比较大，有人抗议了，这么长距离，都得过街了，会增加吸烟者被车撞的风险。最后折中成25英尺，大概8米多些。</div><div><br>距离问题解决了，新的问题又来了。到底什么算是烟？香烟肯定算了，水烟算不算？电子烟算不算？做控烟的当然想，这都得算啊。不过住房与城市建设部（HUD）也有自己的小算盘，水烟有明火，有火灾风险，禁止起来名正言顺，没问题。电子烟的支持方还在和反对方打架，先放放吧。所以HUD的初稿（PR）只有香烟，终稿加了水烟，但是电子烟还是没加。具体rulemaking的一些分析在这里 https://www.regulations.gov/document?D=HUD-2015-0101-1013 。</div><div><br>回到ICE的这个temporary final rule。Final rule的意思这个是终稿。Temporary final rule 是特殊情形下的规定，不会去修订法规总则（CFR：code of federal regulations）。Interim final rule 看起来像，但其实不是一回事，只是行政机构没时间做最终稿，先通过一个法规将就着，但同时还会通过rulemaking 的程序来制定final rule. 还有 Direct final rule，意思是，国会说得，我们没法改，就这么着吧。当然有时候国会说了也不行，这样的例子不多，奥巴马那会发生过一次，ACA中有关长期照护保险项目（我记得是相关，但是具体记不太清楚）的一些条款长期来说没办法finance，最后卫生部长Sebelius只好作罢，写了封信给国会，大意是臣妾做不到，这事我干不了，没说的意思是你们怎么搞得，折腾个这事出来了。</div><div><br>又打岔了，回到ICE这事，程序 上倒是没错。前端时间的特殊政策，总得规范一下。不过这届政府不大管利益相关方的想法，或者说不大管特定利益相关方的想法，没有沟通就闹出了这个事情，确实比较狗血。没有沟通的结果就是会闹官司，就连上面HUD的这个规定都有官司，就在前年，不过HUD赢了，法院判决不认为抽烟是基本人权。ICE这事闹起来的官司估计他们输的可能性比较大，就是咱们国际学生的心情又 坐 了一次过山车。<br><br><br></div>